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Reforma constitucional de retiro del 10% de los fondos de pensiones

El Congreso aprobó el jueves de esta semana la reforma constitucional que permite excepcionalmente el retiro de hasta el 10% de los fondos de capitalización individual de pensiones. Se trata probablemente de una de las reformas constitucionales más controvertidas de nuestra historia reciente y motivo de un debate técnico y político de magnitudes inéditas. También, constituye un hito sustantivo en el escenario político, al haber producido un quiebre importante en la coalición de Gobierno. 

En este documento, entregamos una descripción detallada de su contenido, además de un breve análisis del debate constitucional que se produjo durante su tramitación y una breve revisión del impacto financiero.

Contenido de la reforma constitucional

El proyecto incorpora un artículo trigésimo noveno transitorio en la Constitución, que autoriza a los afiliados del sistema de AFP, excepcionalmente, por una única vez y para mitigar los efectos sociales del Covid-19, a retirar un porcentaje de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual. Los montos a retirar se calcularán de la siguiente forma: 

  • Por regla general, se podrá retirar el 10% de los fondos acumulados en la cuenta del afiliado, con un monto máximo de 150 UF y un mínimo de 35 UF. 
  • Si el 10% de los fondos acumulados fuese inferior a 35 UF, el afiliado podrá retirar hasta este monto. 
  • En caso que el total de los fondos acumulados fuese inferior a 35 UF, el afiliado podrá retirar la totalidad de sus fondos. 

Estos fondos, se considerarán como intangibles para todos los efectos legales, no pudiendo ser retenidos, descontados, embargados u otra medida similar. La única excepción a esta norma está dada por las obligaciones alimentarias (“pensión de alimentos”). Tampoco constituirán renta o remuneración, de manera que sobre ellos no se pagará impuesto alguno. 

Los afiliados podrán solicitar el retiro en un plazo de 365 días contados desde la publicación de la presente reforma. Los fondos podrán ser transferidos a la “cuenta 2” del afiliado o a cuentas bancarias o de cajas de compensación, a elección del solicitante. El retiro será compatible con otras transferencias, beneficios y/o medidas de apoyo a causa del Covid-19, y estos fondos no podrán considerarse para el cálculo de estas otras medidas. 

El plazo para efectuar la entrega será de diez días hábiles desde presentada la solicitud, para el 50% de los fondos autorizados a retirar. Para el 50% restante, el plazo será de treinta días hábiles contados desde el desembolso anterior. 

Aspectos centrales del debate constitucional y legislativo

Esta reforma constitucional es una de las más controversiales -si no la más- de nuestra historia constitucional reciente. Como hemos señalado en otra minuta acerca de la iniciativa exclusiva del Ejecutivo, tanto las materias referidas a la seguridad social como aquellas que implican gasto fiscal no pueden ser impulsadas por los parlamentarios. Este proyecto implica ambas cosas. Algunas iniciativas similares fueron presentadas por parlamentarios a través de proyectos de ley y declaradas inadmisibles sin mayor debate. Ello condujo a proponer la misma política, pero ahora mediante una reforma a la Constitución incorporando nuevas disposiciones transitorias en ella.

En consecuencia, el debate se centró en las siguientes preguntas: 1) ¿es posible establecer una regulación de esta naturaleza por reforma constitucional?; y 2) de ser así, ¿cuál es el quórum aplicable? 

Sobre la primera pregunta, quienes se oponían al proyecto sostuvieron que el artículo 19 Nº 18 de la Constitución dispone que las leyes que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social son de quórum calificado. En consecuencia, el contenido del presente proyecto sería materia de ley y no de reforma constitucional. Luego, si el proyecto es materia de ley, su objeto se encontraría comprendido dentro de aquellas materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, pues trata materias de seguridad social y de la administración presupuestaria del Estado. Por lo tanto, no correspondería a los parlamentarios iniciar una moción sobre estas materias. De este modo, al presentar un proyecto de reforma constitucional para retirar el 10% de los fondos de pensiones, se estaría buscando eludir -de facto- la iniciativa exclusiva del Presidente de la República sobre estos asuntos. 

En cuanto a la segunda pregunta, la Constitución establece dos quórums distintos de aprobación de las reformas constitucionales: ⅔ y ⅗ de los senadores y diputados en ejercicio, según el capítulo que se esté modificando. Una modificación al artículo 19 Nº 18, que consagra el derecho a la seguridad social, requeriría un quórum de ⅔, al ser una reforma al Capítulo III de la Constitución. Sin embargo, la incorporación de una disposición transitoria formalmente requeriría solo un quórum de ⅗, al no estar contemplada dentro de los capítulos a los que la Constitución asigna un quórum mayor. Es posible concluir que la incorporación del retiro del 10% como una disposición transitoria pretendía asegurar que el quórum requerido fuera inferior. Este debate podría haber sido dilucidado por el Tribunal Constitucional -si se hubiese recurrido a él-, pero en vista de que el quórum con el que se aprobó en ambas cámaras  finalmente superó los ⅔, la opción de recurrir al TC quedó descartada. 

Durante el debate, sí se planteó que de haberse aprobado el Fondo Solidario para restituir los fondos, podría haber existido una duda de constitucionalidad formal al establecer una regla de ejecución permanente en las disposiciones transitorias. Algo similar se debatió al votarse una indicación aprobada en la Comisión de Constitución del Senado que establecía la inexpropiabilidad de los fondos de capitalización individual. Si bien el rechazo de esta propuesta podría ser interpretada como una apertura a su expropiación, los principales argumentos esgrimidos decían relación con que se estaría introduciendo una norma permanente en una disposición transitoria, y ello podría dejar opción para que el TC interviniera con un control de constitucionalidad recurrido ya sea por los parlamentarios y/o el Gobierno.

Por otro lado, más allá de la discusión de si efectivamente se optó o no por este mecanismo para eludir la iniciativa exclusiva legal del Presidente, quienes defendieron y apoyaron el proyecto justificaron el mecanismo señalando que el artículo 63 de la Constitución, relativo a la facultad exclusiva, se refiere a leyes de carácter simple y no a reformas constitucionales. En la misma línea, el artículo 127 de la misma Carta Política señala que los proyectos de reforma constitucional pueden ser presentados tanto por el Presidente como por los propios parlamentarios. En caso contrario, se sostuvo que podría llegarse al absurdo de poder alegar inconstitucionalidad de la misma Constitución. 

Respecto al quórum, los partidarios del proyecto sostuvieron que no se pretendía modificar el Capítulo III ni menos regular “el derecho a la seguridad social” allí consagrado, sino establecer una opción excepcional y única, de carácter extraordinario, a raíz de las consecuencias de la pandemia. Ello explicaría su carácter de disposición transitoria, mismo mecanismo utilizado para la paridad y escaños reservados en el proceso constituyente. Más recientemente, se utilizó el mismo mecanismo para autorizar al Congreso a funcionar por medios telemáticos, optándose por la vía de disposiciones transitorias dado el carácter excepcional e imperioso de esta modificación.

Por último, la misma Constitución en el Capítulo III señala el carácter que deberán tener las leyes que materialicen y regulen los derechos fundamentales ahí consagrados. Ejemplo de ello es el mandato que la norma establece para regular los modos de adquirir el dominio, que deberá hacerse a través de una ley simple; o incluso las mismas que regulen la seguridad social, que deberán materializarse a través de una ley de quórum calificado. En ninguno de estos casos se exige ⅔, por lo que  es importante ponderar y distinguir efectivamente qué es lo que se está regulando, combinando así criterios tanto de materialidad como de formalidad constitucional. Ahí radica el ejercicio del Poder Constituyente. 

Un debate central sobre este proyecto se refirió a si era deseable o constituía un buen precedente el fijar este tipo de normas dentro del texto de la Constitución, más allá de si era estrictamente admisible o cuál sería el quórum de aprobación. Diversos constitucionalistas mencionaron que era un mal precedente. Otros advirtieron que -si bien no era deseable del todo-, la Constitución de 1980, en su texto original y sus diversas modificaciones, ya incluye normas que no corresponden estrictamente a rango constitucional. Entre las primeras, se mencionó la limitación del derecho a huelga de los trabajadores del sector público, mientras que entre las segundas se encuentran el sistema electoral para la elección de convencionales para una eventual convención constitucional, o normas como los requisitos para ser fiscal nacional o regional.

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 1 El artículo 127 de la Constitución (correspondiente al Capítulo XV referido a las reformas constitucionales) dispone que “el proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio”. Como los derechos fundamentales se encuentran en el Capítulo III, el quórum para modificarlos sería de ⅔.

Posible impacto financiero

De acuerdo a un informe elaborado por la Dirección de Presupuestos (Dipres), esta reforma implica un gasto fiscal extraordinario equivalente a US$ 5.647 millones, equivalentes al 2,3% del PIB. Por el carácter no tributable de los retiros, más la posibilidad de convertir los recursos en aportes previsionales voluntarios (tanto del régimen A como B), el efecto contable por no tributación sería de US$ 2.126 millones. 

También, existe una mayor exigencia presupuestaria sobre el Sistema de Pensiones Solidarias (SPS). Como señaló ese informe de la Dipres, “en términos de valor presente, el mayor gasto fiscal del SPS equivale a US$ 3.408 millones, si se considera una tasa de descuento equivalente al endeudamiento a 10 años (2,1% – US$). De la misma forma, al considerar el endeudamiento a 30 años (2,8% – US$), el valor presente de los mayores compromisos equivale a US$ 2.733 millones. Finalmente, si se considera una tasa a pesos reales de 3%, el valor presente de esos flujos equivale a US$ 3.521 millones”.

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